党的十九大报告多次提到“生态文明”和“美丽中国”建设，对生态文明法治建设提出了更高、更新的要求。中国进入了新时代，人民在新时代对更优美的生态环境有了更强烈的向往，希望生活在更好的环境中。危害环境的行为必须承担应有的法律责任，生态、环境本身的损害必须得到有效的预防与救济。

　　党的十八届三中全会明确提出：“对造成生态环境损害的责任者严格实行赔偿制度。”2015年9月，中共中央审议通过《生态文明体制改革总体方案》。随后，中共中央办公厅、国务院办公厅通过了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），《试点方案》取得了预期的成效。为进一步巩固试点成绩，加快探索建立长效机制，2017年8月，中央全面深化改革领导小组第三十八次会议审议通过了《生态环境损害赔偿制度改革方案》，将于2018年1月1日起在全国范围试行。

　　要切实贯彻落实党的十九大精神，解决生态环境损害赔偿改革试点遇到的上位法缺位和不足的困境，建议国家有关部门尽快着手研究建立能有效预防和救济生态（环境）本身损害的长效法律机制。

　　试点证明法律缺位将阻碍生态（环境）损害的获赔

　　从理论上辨析，某一污染环境或破坏生态的行为可能使民事主体蒙受环境侵权损害，也可能造成生态（环境）本身的损害。前一类损害是以生态（环境）为媒介，表现为民事主体的财产损失、人身伤害甚至精神损害，属于传统的侵权损害；而后一类损害则直接指向生态（环境）本身，是指人为的活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态（环境）的任何组成部分，或者其多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能或生态服务功能的重大退化。

　　《试点方案》的实践已经揭示法律缺位对于生态（环境）损害赔偿的掣肘。例如，涉及大气等无主环境要素的生态（环境）损害，因权利主体法律设计的现实缺位，是难以展开索赔的；省级政府提起生态环境损害赔偿行政磋商与社会组织或检察机关提起环境民事公益诉讼之间缺乏有效衔接，甚至可能因索赔顺位制度的缺乏而“略显凌乱”，缺乏制度配置效率；生态环境损害赔偿行政磋商协议的司法确认和执行尚需打“擦边球”来借道调解制度；生态（环境）损害获赔款的管理、使用、监督缺乏法律依据，如何化解“管而难用”“用而低效”等影响环境公益维护的目的错位和难以达到的困境，必须立法统筹解决。在编写《试点方案》全国试行意见时，有关部门也深深感受到由于缺乏法律依据，很难针对上述问题提出更细化的解决方案。

　　现行法律难以为生态（环境）损害提供充分、及时救济

　　如前所述，生态（环境）本身的损害可因有主自然资源受到侵害而并发，也可因无主环境要素或无主自然资源受到侵害而致。梳理我国现行法可知，对于后者所致的生态（环境）损害，几乎难以找到现有法律可据以发起救济。道理很明白，个人不是空气的所有者，未经法律特别拟制，个人何以借口空气为个人所有或依法所用而主张环境侵权损害？既然主张没有私法上的权利基础，谈何救济生态（环境）服务功能这一公共利益呢？

　　但对于前者，仅存在因有主自然资源的所有人获得了传统侵权法上的财产损害的救济（恢复原状或赔偿损失），且客观上能够修复并且权利人自愿将受损自然资源恢复到加害行为发生之前的状态，即可以且实际上通过侵权法上的救济制度将有主自然资源的生态服务功能恢复到被侵害之前的状态，方可使生态（环境）损害获得间接的救济。但必须指出，受制于《侵权责任法》第二条所明文规定的该法所保护法益范围仅限民事权益，这种救济必定是既不充分也不稳定的。

　　所谓“不充分”，是指借助传统环境侵权损害赔偿制度这种间接救济途径，根据现行法，法院无法判令被告向作为自然资源所有人的国家、集体或个人一并赔偿受损生态（环境）自被侵害之日起至生态修复（环境恢复）之日止期间所暂时丧失的生态（环境）服务功能的价值，即“生态（环境）的期间损害”。

　　所谓“不稳定”，则指因传统侵权法上的受害人完全可以选择主张恢复原则或赔偿损失，并自由支配和处置其因环境侵权所获赔款，根据现行侵权法和物权法，哪个有良好法律素养的法官敢判令受害人必须将获赔款用来修复被破坏的自然资源，以实现其原本的生态服务功能？进一步而言，如果没有法律制度的特别安排，何以将自然资源所承载的生态（环境）服务功能判给某个侵权法上的私主体？即使国家天然可以作为公共利益的代表，但谁又能否认集体或自然人所有的自然资源就不具有生态服务功能？如果可以判令加害人将生态（环境）损害一并赔偿给国家这一具有天然公共利益维护资格和能力的主体，但如何解决在传统侵权法这一私法救济路径上实现“生态（环境）的期间损害”的一并受偿问题？可见，现有侵权法对于生态（环境）损害的事后救济也仅存在不直接、不充分、不稳定（即不能确保环境公益目的最终达到的不确定性）的理论可能性。

　　也许有人会质疑，现有的环境公益诉讼制度不是能实现对生态（环境）损害的赔偿救济吗？这其实关乎依法是否需要救济与如何救济生态（环境）损害之间关系的问题。事实上，无论现行的《民事诉讼法》第55条、《环境保护法》第58条，还是《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，都主要是关于环境公共利益救济途径程序规则的安排，即主要解决如何救济的问题。而关于是否需要救济生态（环境）损害这一前提性问题，现行法律尚未文明规定。这也正是最高人民法院上述司法解释多个条款采用避而不谈、无法突破现行法“瓶颈”现象的根本缘由所在。即如果我们能在法律上规定“污染环境或破坏生态的加害行为人造成生态、环境本身损害的，应承担修复、恢复或赔偿的法律责任”，方能真正从立法上解决是否需要救济生态（环境）损害的问题。事实上，《环境保护法》第64条仅规定了传统环境侵权损害的民事责任，并没有对生态（环境）损害的赔偿责任作出明确规定。原因也许是《环境保护法》修订早于2015年《生态文明体制改革总体方案》出台。

　　生态（环境）损害预防救济立法的权宜和长远之计

　　对于生态（环境）本身损害应采用事先预防与事后救济一体化的综合立法模式。而赔偿仅是救济的责任方式之一，且应优先以修复受破坏的生态、恢复被污染的环境为首要的救济目标和责任方式，赔偿则须退居其次。就具体的立法对策而言，应首先确立“民法的归民法，环境法的归环境法”的立法内容分配、厘清和组合原则。即未来的民法典物权编、侵权责任编等分则，宜对生态（环境）损害救济的事宜由未来法定拟制作为公益代表的物权主体在环境侵权救济时一并主张间接救济，以“借道”方式作出衔接性规定，以提高司法效率。而对于生态（环境）损害的潜在加害人的各类各层次的第一位责任人预防、主管部门的行政监管、生态（环境）损害的风险监控、损害应急响应、损害鉴定、损害（扩大）的预防和消除、损害恢复、损害救济、配套措施等机制，必须依靠环境法的特别立法予以完整、系统建构。

　　就具体的立法路径和对策而言，笔者建议，应以制定“生态（环境）损害综合预防和救济法”为长远之计。但近期也须解决生态（环境）损害赔偿救济的法律责任缺位问题。因此，可以鉴于2014年修法后的新形势新要求，通过修改《环境保护法》，在现行第64条后增加一条有关“生态（环境）损害救济责任”的专条，以为权宜之计。这一专条须至少规定“加害人的生态（环境）损害救济责任及责任方式”“生态（环境）损害的多元有机保护主体机制及救济路径”（例如，政府、社会组织、检察机关等的求偿顺位和公众监督）“生态（环境）损害获赔款的管理、使用和监督”等核心问题。